O Plano De Saúde Pode Alegar Ausência De Cobertura Para Procedimentos Complementares, Após A Realização De Cirurgia Bariátrica? | Duarte Viana e Polchachi

O Plano De Saúde Pode Alegar Ausência De Cobertura Para Procedimentos Complementares, Após A Realização De Cirurgia Bariátrica?

Um tema recorrente nos tribunais de justiça envolvendo planos de saúde e direito do consumidor são os indeferimentos administrativos para a realização de procedimentos complementares à cirurgia bariátrica.

Em outras palavras, embora os planos de saúde autorizem e cubram os procedimentos da cirurgia bariátrica, os procedimentos dele derivados para redução de excesso de pele e flacidez são reiteradamente negados.

Apesar da negativa persistente, a jurisprudência (decisões reiteradas dos tribunais de justiça) já analisou o tema, sendo esse tão frequente que se tornaram objeto de 3 súmulas no Tribunal de Justiça de São Paulo:

Súmula 96: Havendo expressa indicação médica de exames associados a enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a negativa de cobertura do procedimento.

Súmula 97: Não pode ser considerada simplesmente estética a cirurgia plástica complementar de tratamento de obesidade mórbida, havendo indicação médica.

Súmula nº 102 TJSP: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.

            Na mesma linha, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro possui 2 súmulas sobre o mesmo assunto:

Nº. 258 “A cirurgia plástica, para retirada do excesso de tecido epitelial, posterior ao procedimento bariátrico, constitui etapa do tratamento da obesidade mórbida e tem caráter reparador.”

Nº. 340 "Ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor, revela-se abusiva a que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento da doença coberta pelo plano."

            Por fim, o Tribunal de Justiça de Pernambuco também possui súmula sobre o tema:

Súmula nº 30: É abusiva a negativa de cobertura da cirurgia plástica reparadora complementar de gastroplastia.

Abro aqui um breve parêntese sobre o que são súmulas. Súmulas são breves orientações destinadas a garantir a uniformidade o entendimento de um tribunal sobre determinado assunto, devendo ser observadas pelos magistrados daquele tribunal.

A nível nacional, por exemplo, todos os magistrados devem observar as súmulas do Superior Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A nível estadual, todos os magistrados devem seguir as súmulas do Tribunal que integram, bem como do STF e do STJ.

As súmulas, enquanto orientações sobre a interpretação da lei quando aplicada a determinadas situação, buscam garantir a segurança jurídica, consistente na previsibilidade do resultado que se espera que o processo tenha.

Por exemplo: se duas pessoas (Juliana e Agusto) realizam a cirurgia bariátrica e têm os procedimentos complementares reparadores negados pelo plano de saúde, apesar de indicação médica para sua realização, e resolvem, cada um separadamente, ajuizar um processo contra o plano médico, espera-se que tanto Juliana quanto Augusto recebam decisões favoráveis à cirurgia, sobretudo no caso de a ação ser proposta em estados que já possuem entendimento firmado sobre o tema, como São Paulo, Rio de Janeiro e Pernambuco.

Essa previsibilidade garante segurança aos cidadãos e diminui a sensação de que o Poder Judiciário atua de modo aleatório e sem parâmetros.

Feito esse parêntese e retornando ao objeto principal desse artigo, é importante ressaltar que o direito à saúde é um direito fundamental, previsto na Constituição Federal, nos artigos 6º e 196, bem como em normas internacionais como o Protocolo de São Salvador (artigo 10), o qual foi ratificado pelo Brasil e, por isso, integra nosso ordenamento jurídico com força supralegal (patamar hierárquico superior às leis e inferior à Constituição, nos termos da decisão do STF no RE 466.343).

 As pessoas que possuem um quadro clínico que às leva a realização de cirurgia bariátrica já estão com sua saúde debilitada e essa situação não é sanada integralmente se após tal cirurgia o plano médico se recusa a realizar procedimentos complementares reparatórios.

Na verdade, o quadro psicológico pode ser extremamente agravado, não só pela flacidez decorrente do procedimento, mas também pela negativa do procedimento que leva os consumidores a precisarem ingressar com ação na justiça para obter um procedimento que possuem direito, tanto que diversos estados possuem entendimento reiterado sobre o assunto.

Mas se existem as súmulas tratando sobre esse assunto (como mencionado acima a título de exemplo), qual o motivo de as empresas continuarem descumprindo e negando administrativamente esse procedimento?

Entendo que a resposta principal a essa pergunta apenas pode partir de um juízo de risco-proveito empresarial, pois nem todas as pessoas que tiveram a negativa de procedimento ingressarão com processo judicial e, assim, a negativa terá levado a uma economia financeira. Ademais, pode ocorrer até mesmo a um ganho econômico pelo plano de saúde, em razão daqueles que eventualmente paguem especificamente pelos procedimentos complementares após a cirurgia bariátrica.

Além disso, para as pessoas que ingressarem com a ação e obtenham a decisão determinando que o procedimento seja realizado, não haverá nenhum prejuízo efetivo para a empresa, pois apenas foi determinado aquilo que já devia ter sido feito tempos atrás.

Dessa forma, penso que uma forma de mudar essa postura de negativa está no instituto do dano moral.

Quando um indivíduo tem negado o acesso a um direito fundamental imaterial (no caso a saúde), reconhecido pelo ordenamento jurídico e sem que haja qualquer fundamentação razoável, mas tão somente com base no risco-proveito de cumprir ou não as normas aplicáveis, entendo estar presente fundamentação para caracterizar a ocorrência de dano moral indenizável.

A indenização por dano moral é reconhecida pela Constituição Federal de 1988 nos artigos 5º, V e X e se destina a buscar compensação pela agressão injusta a direitos imateriais. Para configuração do dever de indenizar, exigem-se, em regra, 3 requisitos:

  1. Uma conduta (ação ou omissão)
  2. Dano
  3. Nexo de causalidade entre a conduta e o dano.

No caso de negativa por parte do plano de saúde de tratamento cujo direito do consumidor é certo, o Superior Tribunal de Justiça entende que o dano é presumido (ou também chamado “in re ipsa”), não dependendo de demonstração por meio de provas:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO MÉDICO (CIRURGIA). PREMISSA FÁTICA ASSENTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CARACTERIZAÇÃO DE DANO MORAL IN RE IPSA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DEVIDA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A recusa indevida da operadora de plano de saúde à cobertura financeira de tratamento médico, a que esteja legal ou contratualmente obrigada, dá origem ao dever de reparar o dano moral in re ipsa, consistente no agravamento do estado de aflição e angústia do paciente. Precedentes da Terceira e da Quarta Turmas do STJ. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no AgRg no REsp: 1490607 RS 2014/0273770-0, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 15/09/2015, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/10/2015)

Quanto ao valor da indenização pelo dano moral causado, deve ser levado em conta que a reparação possui 3 funções essenciais:

  1. Preventiva/Pedagógica – com a finalidade de evitar que outras pessoas[1] pratiquem o mesmo ato ilícito, em situações semelhantes, bem como para que o próprio agressor contra o qual se ingressou com o processo não volte a reincidir na conduta.
  2. Punitiva – servindo como sanção pecuniária àquele que atenta contra os direitos fundamentais, como a saúde.
  3. Reparatória – uma vez que a injusta agressão não pode ter suas consequências totalmente desfeitas, a indenização se destina a compensar o dano por meio de sua estimativa pecuniária.

Nesse sentido já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. OBESIDADE MÓRBIDA. CIRURGIA REPARADORA DE MAMA APÓS CIRURGIA BARIÁTRICA. TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO ASSISTENTE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM DIRETRIZ DA ANS. FASE DO TRATAMENTO. RESTRIÇÃO ABUSIVA. DANO MORAL. VALORAÇÃO. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DESPESAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DA AUTORA. REDISTRIBUIÇÃO.

1.Apelações contra sentença proferida em ação de obrigação de fazer, consistente na autorização de cirurgia reparadora de mama, cumulada com pedido de dano moral, que, com base no art. 487I, do CPC, julgou parcialmente procedentes os pedidos da autora. 2.Diante do preenchimento dos critérios de indicação cirúrgica, a autora submeteu-se à cirurgia bariátrica. Contudo, a realização da cirurgia bariátrica não encerra a obrigação contratual, pois inconteste que os procedimentos de retirada de pele e o tratamento pós -cirúrgico são tidos por continuidade do tratamento iniciado, e não se resumem, portanto, à mera questão estética. A cirurgia de mama.pretendida pela autora diz respeito à continuidade do tratamento de saúde, cuja cobertura deve ser suportada pelo plano de saúde. Dessa forma, não se sustenta o argumento da Ré de que teria agido nos limites do que foi contratado entre as partes. Precedentes do e. TJDFT e do c. STJ.

3.A demora na prestação do atendimento médico ocasionada pela ilegítima negativa de autorização da cirurgia reparadora impediu que a autora pudesse ter uma melhora em sua qualidade de vida., causando-lhe angústia e sentimento de desamparo em momento de grande fragilidade pessoal. Cuida- se de dano moral in re ipa, o qual dispensa a comprovação de prejuízo aos direitos da personalidade no caso concreto. Precedente do c. STJ.

4. A recusa indevida ao tratamento, embora tenha frustrado as expectativas da beneficiária, causando-lhe angústia e preocupações, não ocasionou conseqüências graves ao tratamento da autora. A compensação restringe-se ao fato de ter havido frustração da expectativa de receber tratamento adequado, o que lhe gerou o desconforto de ter de aguardar até o deferimento da liminar sofrendo com os problemas gerados pela patologia. Sob esse enfoque, entendo proporcional, razoável e adequado o valor da compensação fixado na r. sentença.

5. A compensação por danos morais deve ser arbitrada em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Além disso, devem ser consideradas as funções preventiva, pedagógica, reparadora e punitiva, bem como a vedação de enriquecimento ilícito. Mantido o valor fixado na r. sentença.

(...)

(STJ - AREsp: 1264163 DF 2018/0061539-0, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Publicação: DJ 18/04/2018)

Ressalta-se que se tratam de obrigações cumulativas, ou seja, a negativa administrativa deve gerar a obrigação de fazer o procedimento e mais a obrigação de pagar o valor correspondente à indenização por dano moral, uma vez que a condenação isolada apenas reforça o juízo de risco-proveito de descumprir as normas jurídicas.

Assim, respondendo à pergunta do título, o plano de saúde não pode se recusar a realizar procedimentos complementares, após ter autorizado a realização da cirurgia bariátrica, por ser decorrência direta desta. Mas não é só, a recusa infundada, sobretudo em locais que já há súmula sobre o tema, se mostra abusiva e deve ensejar indenização por danos morais.


[1] No caso planos de saúde, mas a ideia se aplica tanto a pessoas físicas, quanto jurídicas.

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