Discriminação pela Situação Familiar | Duarte Viana e Polchachi

Discriminação pela Situação Familiar

Você já ouviu falar em discriminação por retaliação familiar, por associação familiar ou pela situação familiar? É sobre isso que vamos falar nesse artigo.

Se você preferir, também pode assistir nosso vídeo sobre o assunto. No vídeo analisamos a situação de Fantine da história Os Miseráveis de Victor Hugo:

https://www.youtube.com/watch?v=Mcgki1bSi90&t=246s

1. Definição

A discriminação por retaliação familiar, por associação familiar ou Family Responsibilities Discrimination ocorre quando há um tratamento discriminatório fundado na situação familiar do trabalhador.

Explico. Trabalhadores que possuem familiares que necessitam de cuidados especiais, tais como pessoas com deficiência, com frequência se encontram em situação de desvantagem no acesso ao mercado de trabalho.

Dispensar ou recusar contratar um trabalhador em razão de seus encargos familiares pode configurar conduta discriminatória.

Ao invés disso, o que se deve fazer é adotar medidas para remover as barreiras para os empregados que são cuidadores responsáveis por encargos familiares no cuidado de crianças, idosos ou pessoas com deficiências – são as chamadas acomodações razoáveis.

Nessa linha, o artigo 1º da Lei 9.029/95:

 É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal. 

Da mesma forma, ressalta-se que o combate à discriminação no ambiente de trabalho é meta prioritária da OIT, gerando efeitos para os países membros, ainda que não ratifiquem as convenções específicas sobre o assunto.

No caso do Brasil, foi ratificada a convenção 111 que trata da discriminação de modo abrangente:

Art. 1 — 1. Para os fins da presente convenção o termo “discriminação” compreende:

a) toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão;

b) qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão que poderá ser especificada pelo Membro interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados.

A título de exemplo, durante a pandemia da Covid-19 muitas famílias tiveram dificuldade de adaptar sua rotina de trabalho com os cuidados dos filhos, em razão das escolas estarem fechadas. O que se deve buscar nesse caso, são medidas de compatibilização, como o trabalho em home office.

Por outro lado, caso seja realmente inviável para o empregador realizar as acomodações da rotina de trabalho para possibilitar que o trabalhador se desincumba de seus encargos familiares estará presente uma dificuldade excessiva ou undue hardship.

Neste caso, não haverá conduta discriminatória no caso da impossibilidade de adequar as condições de trabalho à realidade do empregado.

2. Caso Prático

Um caso recente envolvendo o tema tratado ocorreu em relação a um trabalhador que teve seu horário de trabalho alterado do período matutino para o noturno, o que inviabilizava os cuidados com seus filhos, inclusive uma criança com síndrome de down. Em razão das dificuldades de compatibilizar o trabalho com os encargos familiares, o trabalhador foi dispensado por justa causa[1].

Todavia, o Judiciário reconheceu que no caso não houve justa causa do trabalhador, mas, ao contrário, justa causa da empresa, razão pela qual o magistrado concedeu a rescisão indireta do contrato do trabalho.

Em que pese a empresa tenha alegado que no momento da contratação o obreiro foi informado da possibilidade de alteração de jornada, o juiz do caso reconheceu que é dever de toda a sociedade zelar pela atenção prioritária aos interesses das crianças, conforme artigo 227 da Constituição Federal:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. [2]

Tal dever é ainda maior ao tratar de criança com deficiência que depende de cuidados especiais, conforme Convenção da ONU sobre direitos das pessoas com deficiência, ratificada pelo Brasil com quórum de emenda constitucional:

Art. 7º, item 2: "em todas as ações relativas às crianças com deficiência, o superior interesse da criança receberá consideração primordial".[3]

Na mesma linha, é apontado o entendimento a Comissão de Direitos Humanos de Ontário, no Canadá, definiu uma conexão entre direitos humanos e relações familiares do empregado, num relatório denominado “O custo do cuidar”.

Segundo um dos Comissários, foram frequentes as queixas “sobre as pressões competitivas no dia a dia das pessoas em todos os lugares – problemas de equilíbrio entre vida profissional e pessoal. Estamos vendo uma necessidade crescente entre os funcionários por acomodações no local de trabalho. É por isso que a Comissão está apresentando uma nova estrutura de políticas para ajudar os locais de trabalho a cumprir suas responsabilidades e reconhecer o status familiar como uma questão de direitos humanos”.[4]

A discriminação de modo geral é um tema pouco discutido no Brasil e que apenas em tempos mais recentes começou a ganhar maior enfoque. Você já tinha ouvido falar da discriminação por retaliação familiar? Ficou com alguma dúvida? Deixe nos comentários para que a gente possa te auxiliar a entender melhor o tema.


[1] https://migalhas.uol.com.br/quentes/336304/pai-de-crianca-com-down-consegue-afastar-justa-causa-apos-ter-horario-de-trabalho-modificado

[2] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm

[3] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d6949.htm

[4] Miziara, Raphael. Moderno Dicionário de Direito do Trabalho. 2019, LTR.

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